美国1787年《宪法》序言最终把我们各州……制定宪法改成我们人民……制定宪法，从而把建立在各州主权上的《邦联条例》，改变为一部建立在全国人民主权上的宪法。

在建国后的三十年里，高层领导的政治需求往往挫败对现代化进程中专业化行政管理要求的考虑，因而缺乏以技术精英管理复杂工业化社会的兴趣。晚近，一些省市还在进行制定单行地方行政程序立法的努力。

作为最近中国行政法学界持续关注的课题，行政程序立法将对政府规制框架的形成和日常规制活动的运作，产生极其广泛和深刻的意义，也将对我国公共政策的内涵、行政成本以及机关文化产生重大影响。为此，应当规范决策程序，加强对决策者的监督管理，禁止行政官员和企业代表就未决的政策事务进行非正式讨论，以保证规制政策的形成不为特殊利益所左右。之后，上海市、重庆市、吉林省、湖北省、河北省、海南省、辽宁省、黑龙江省以及武汉、杭州、宁波、成都、济南等城市，都先后以规章或者规范性文件的方式，颁布了题为规定、办法、暂行规定、暂行办法的规则。【作者简介】 宋华琳，南开大学法学院副教授。遵循先例（stare decisis）是普通法审判技术的特征。

这些法规也为我国统一行政程序立法积累了实践经验和立法例。中国作为一个幅员辽阔的大国，各地客观因素、自然环境、历史背景、经济水平、利益分布都有很大差别。在阿历克西看来，原则在与规则相对立的意义上具有最佳化命令、分量性以及较弱的初步性这三个特点。

Sharon是退伍军人，按照有关的联邦法律，曾在陆军、海军、空军、海军陆战队、海岸警卫队、环境科学服务署和公共卫生服务署这些正规服役部门服过役的男子，如果有妻子，可以自动领取额外的住房和医疗津贴。适当性原则和必要性原则表达的是原则应该在事实可能的范围内最大限度地实现这一要求，它是原则最佳化的方向之一{1}（P397）。在1973年的Bradwell案中，社会现实和观念，以及法律制度中的先例使不同对待原则获得了体制外的支持，因而具有较重的分量，当布拉德利法官郑重宣称：妇女的最重要的命运和使命是履行作为妻子和母亲的崇高而仁慈的职能，这是造物主的法则。布莱克认为，这些情况的存在证明对日裔居民施加暂时的自由限制，对于国家的安全利益来说，是必要的和适当的。

2.个案演变的外部视角 原则不仅使我们对于疑难案件有了一个更为清楚的认识，并且为判决史上种种前后矛盾的判决提供了一个贯通一致的解释。争议之所以会存在，是因为在抽象的层面上。

第十四修正案第二款明确地将选举权的主体限制为年满21岁的男性。支持相同对待选票价值的理由是：尊重每一个选民的政治意愿，按准确的比例反映选民的不同观点，彻底地贯彻民主原则，给予小型政治团体表达政治意愿的机会。因此，看似变化无常，甚至自相矛盾的平等规范其实是有规律可寻的，只要以原则的分量性作为考量的根据，变化的规律就昭然若揭了。上述的这些变化正是Sharon案判决时的社会和法律背景。

双方的论证思路都清楚地显示出存在两个彼此竞争的原则——要求将日裔居民与其他种族的公民相同对待的原则和要求将他们区别对待的原则。由于参政权受阻，全面改革美国法律制度的计划落空，在法律上妇女仍然在整体上处于无权的地位，大多数州的法律仍然将已婚妇女视为不具有完全民事行为能力的人，她们甚至不具有独立的签订合同的能力。并且绝大多数职业妇女都集中在典型的女性工作部门和低技能的工作岗位上，她们的工资水平也仅达到男性同事的一半左右。本文从平等规范适用方式的角度辨析平等规范的原则性质，试图提供一种有关平等规范原则性质的更为精细的解释。

个人自由和国家利益之间并无确定的优先顺序，如果个人自由在一切情况下都优先于国家利益，国家就失去了存在的基础。布莱克法官认为，在当前的案件中，国家安全利益应该具有优先地位。

在当时的大多数人看来，妇女应该是家庭及全部道德准则的维护者，大多数工作，特别是与粗俗男人共事的工作，有害于女性的气质，会促使不道德行为的产生{7}。俞子清著《宪法学》，武汉大学出版社1999年版，第227—228页。

这一判断背后是有其社会和政治原因的。近来，更有学者主张作为女性自然角色基础的生育能力不能成为政府施加特别义务的理由{10}（P320—323）。并且将为小规模团体获得议会代表而创造机会，这些团体并不代表和公共福利相协调的政治纲领，而基本上仅代表一边倒的利益。为了说明平等规范的内部衡量受社会因素的深远影响，我们以美国最高法院的判决在性别歧视领域的发展变化作为研究的参照。  【摘要】为把握宪法平等规范的动态意义，文章从适用方式的角度界定原则，借此指出宪法平等规范自身并非一个原则，作为原则的乃是相同情况相同对待与不同情况不同对待这两个平等规范的子项。从上述理论出发，宪法平等规范自身并不是原则而是一个规则，最重要的理由在于，从逻辑上看，平等规范包含了相同情况相同对待与不同情况不同对待这两个内容，而它们在逻辑上涵盖了一切可能性，因此不论在何种案件中，如果涉及到平等规范，它是一定被适用的，不同之处仅在于是相同对待还是不同对待上。

原则实现的法律上可能的范围的决定性因素是与其竞争的原则，竞争性原则在当前案件下的分量越重，作为其对手的原则在法律上可能的范围内实现的程度越小，反之竞争性原则在当前案件下的分量越轻，对手原则在法律上可能的范围内实现的程度越大。从这个角度来看，原则解释的优越性就在于，它将解释者的前见也纳入解释的视野当中，法律解释不再是体系内的自言自语，它有效地将法律解释的社会脉络与技术操作结合为一体，使法律解释的理论不再纠缠于主观解释与客观解释的方法争执，兼顾了解释在宏观层面的一致性要求和微观上的技术性衡量特点。

在1944年的Fred Korematsu诉美国案中{5}（P116—118），Fred Korematsu是在美国出生的日本人，他在一家军工厂工作。造成这种现象的一个主要的原因是，在观念上人们仍然没有跳出传统的樊篱，这一时期的妇女从小所受到的仍然是家庭是女人生活的全部的传统道德教育。

而且有关出国签证之类的法律规范也限制着迁徙自由的实现程度。  【注释】 [1]对此，学者多有论述。

这正如美国著名法社会学家霍姆斯所言，法律的生命不在于逻辑而在于经验。总之，无论是多数意见还是少数意见，他们的论证都可以用原则衡量的模式予以解释，所不同的是，双方对于具体情形下的优先性顺序认识不同。在这种状况下，Bradwell案的判决并不会像今天看起来那么荒谬绝伦，在一定意义上，它只是一个与社会道德观念相一致、与法律传统并行不悖的、缺少社会改革意识的保守判决。它可以将法律体制外的环境融入原则的解释当中，原则是一个规范，而规范的意义并不完全取决于字面的含义，它的意义要结合具体的语境予以解读，因此原则的意义与分量在相当程度上取决于体制之外的因素。

由于平等规范自身在文字表述上的模糊性，其含义的确定更多地依赖于适用过程的解释，因此，平等规范的动态意义不容忽略。原则的实现程度受到法律与事实两方面的限制，事实上的限制由特定时空的社会条件所构成，而法律上的限制则表现为与原则相对立的法律规范{1}（P47）。

原则之间的冲突与规则之间的冲突不同，它无法通过将一个设置成另一个的例外的方式或者通过宣布其中一个无效来解决，因为如果这样的话，那将意味着其中的一个永远优先于另一个，以此推论，法律体系中将存在着由不同原则按照优先关系排列而成的等级秩序，若如此，也就不会有疑难案件这回事了。具有原则性质的规则是这两个构成部分，因此下文要证明的是：其一，相同对待与不同对待的原则性质，以及它们在平等规范中的地位，这是事实层面的问题，我们主要借助从个案解释的视角分析简单案件的推理来论证这一点。

在该案中，平等规范的内部衡量特点得到了较为充分的体现。如果说，规则的冲突是在效力层面上的较量，那么，原则的竞争则是在分量的维度上进行，因为只有有效的原则才能参与竞争。

阿列克西将其称之为碰撞法则（the Law of Competing Principles）。同样是对妇女权利的剥夺或限制，一个是符合妇女本性的适当区分，另一个却是贬低妇女地位的无理歧视。与本文相关的是原则在适用中所体现的前两个特征，以下就简要介绍之。原则在不同的案件中有不同的分量，获得优先性的原则，总是那些对于具体的案件事实来说更为重要的原则。

在这种社会背景下，女性觉醒的力量也使妇女运动的发展日趋成熟和高涨，1920年美国第十九修正案通过，妇女终于获得了选举权。这一代价无疑是巨大的，它几乎使民主政府的目的丧失殆尽。

碰撞法则结合了原则层面与规则层面：经由原则碰撞的解决可得出一条规则，使得个案之事实可以涵盖于其下而确定了在个案中所应出现的法效果，由于这条规则乃是透过衡量相互冲突的原则而确立的，因此，原则形成了这条规则的理由。5%规则的适用对于实现其中的一个价值来讲，是可以达到目的的手段，而对其中的另一方价值和原则将带来不可避免的损害，这正是比例原则中适当性原则的审查。

而规则却体现为一种确定性命令，要么被实现要么不被实现，其自身没有实现程度的问题{2}。相反，来自经济、社会、政治领域的种种证据显示，妇女和男人就从事社会生活和政治活动的能力而言，并无本质上的不同。

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文章来源：天狐定制

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